Coronavírus: Legislação e Direitos Trabalhistas – Consequências no Mercado Fitness

A pandemia do coronavírus trouxe muitas incertezas aos donos de academia, e por isso realizamos um webinar com o advogado especialista no mercado fitness, Leonardo Tavares, para tirar todas as dúvidas dos gestores.  Confira todas as perguntas e respostas neste artigo!

O que é o coronavírus do ponto de vista jurídico?

No mundo jurídico isso é definido como caso fortuito ou força maior. Com a superveniência do coronavírus, surge-se um motivo de causa maior que impacta a relação entre as pessoas. Como se dá isso na prática?

Quando existe no contrato a expectativa de como vai se dar a relação entre empregador e funcionário, por exemplo, todas as regras passam a ser flexíveis, ou seja, não funciona como está previsto na lei ou como o empresário acha que seja.

Por exemplo, nas relações civis, no Código Civil diz que na eventualidade de algum prejuízo provocado por casos de força maior, o empresário não responde pelo dano, o que significa que ele está isento de compensar esse dano pelo mesmo motivo.

Como fica o pagamento dos funcionários e estagiários nesse período? Posso demiti-los? 

Existem algumas normas que podem flexibilizar as regras de pagamento conforme previsto na CLT. O que recomendamos de uma forma escalonada, a partir da sua própria capacidade de gerenciar essa situação, é: se tem a possibilidade de colocar em teletrabalho (home office), ou seja, transferir o trabalho que era realizado na sua empresa para o colaborador fazer em casa. 

Se não tiver condições, então uma das melhores formas é antecipar as férias, ou seja, além da possibilidade de concessão das próprias férias, caso ele já tenha cumprido o período de  12 meses, poderá ser antecipado também caso ele não tenha tirado o período ainda.

Qual a vantagem de conceder as férias, seja individuais ou coletivas?

A vantagem é que você não desfalca a sua mão de obra no momento em que de fato precisará dela. Hoje como está tudo fechado você não precisa da mão de obra, e como não precisa, você pode antecipar a execução deste direito de conceder as férias, para que lá na frente, quando reestabelecer as atividades, você não terá o desfalque desse empregado que tirou férias.

E quanto ao aviso de férias?

De acordo com a Medida Provisória (MP 927/2020) que flexibiliza algumas leis trabalhistas, o aviso de férias pode acontecer até 48 horas antes. O aviso também pode ser feito de forma eletrônica como e-mail por exemplo. Lembre-se de deixar tudo formalizado. 

O terço das férias, que na lei trabalhista deve ser paga com dois dias de antecedência, de acordo com a MP também foi flexibilizado e pode ser pago até 20 de dezembro. A antecipação dos feriados também pode ser realizada de acordo com a MP, e posteriormente o colaborador repõe os dias. 

Outro ponto a ser observado é o banco de horas. Você pode computar as horas que o colaborador cumpriu além do horário convencional, que serão contabilizados em um banco, para serem usufruídos futuramente, ou se ele fez uma jornada de trabalho menor, o saldo ficará negativo, valendo a reposição.

A depender de como é o seu negócio, pode ser viável tomar essas medidas, caso contrário, outras ações terão de ser estudadas como cancelamento do contrato de trabalho, redução da remuneração ou até mesmo, em último caso, a demissão. 

Redução do salário: pode ser feito desde que seja previsto em convenção coletiva entre os sindicatos para estabelecer diretrizes de como será o sustento da empresa e dos empregados nesse momento de crise. Por isso é importante que você procure o seu sindicato para tomar as medidas cabíveis.

A Medida Provisória (MP 927/2020) é superior aos acordos dos sindicatos SEEATESP com SINDESPORTE e  SIMPEFESP?

A MP flexibilizou as regras. A grosso modo ela dispensa o sindicato por ser muito burocrático a resolução do problema em curto prazo. Então a flexibilização surge como uma medida para facilitar prazos e negociações, como por exemplo o teletrabalho (home office), aviso de férias, dentre outros.

Quando a MP traz algum regramento para modificar regras trabalhistas, ela não inova, do ponto de vista de todo o ordenamento jurídico. Ela imputa apenas algumas regras. E como ela faz de forma limitada, só aquelas regras que foram tratadas na MP que valem de fato.

A convenção coletiva tem valor acima da Medida Provisória?

Depende. Porque se você estiver tratando de alguma regra na convenção coletiva, uma vez que ela tem uma limitação imposta por lei, dizendo que somente a convenção coletiva pode extrapolar os limites da lei, a convenção coletiva vai ser superior à MP. 

Por exemplo: se sua convenção coletiva estiver indicando que você vai  ter de comunicar, na eventualidade de concessão de férias coletivas, o ministério do trabalho e o sindicato no prazo de 10 dias, ao invés de 15, que está previsto na lei, você vai dizer que será em 10.

Como a MP disse que não precisa de comunicar, a MP prepondera em detrimento da convenção coletiva. 

Mas se por outro lado, a MP não tratou da suspensão do contrato de trabalho, mas na sua convenção coletiva você tratou, então a convenção coletiva neste caso se sobrepõe. 

Isso acontece porque convenção coletiva determina uma regra que a MP formaliza e que a CLT permite que  você por meio de convenção coletiva possa fazer. Tudo isso depende do tema que está disposto tanto na convenção coletiva quanto na MP para dizer qual que prepondera sobre a outra.

E as cidades que não têm sindicato?

Os sindicatos têm uma base territorial. Tem sindicatos que cobrem uma cidade, outros que cobrem o estado inteiro. É preciso pesquisar para descobrir a qual sindicato você está vinculado.

Não tem sindicato? Procure uma federação. Não tem federação? Procure uma confederação.

Qual seria o valor por lei para a queda de salário do empregado nessa situação após a volta da abertura da academia?

No próprio ordenamento jurídico atual, independente da convenção coletiva ou Medida Provisória, já tem uma previsão vigente que diz que o salário pode ser reduzido em 25% em casos de força maior. Na prática a lei trata apenas isso, porém, a construção jurisprudencial e doutrinária que se fez a partir desse dispositivo, considerando uma avaliação sistemática de todo o ordenamento jurídico, é que não é automático desta forma. 

Existem dois entendimentos sobre o assunto:

1- Você pode reduzir em 25% (considerando o momento de causa maior) desde que reduza o tempo de trabalho de forma proporcional.

2- A redução do salário com a jornada proporcional só pode acontecer por meio de uma convenção coletiva. Porém, não é uma regra absoluta, por isso, na dúvida, é essencial procurar o sindicato.

Após as férias, como seria a suspensão de contrato?

A MP previu, tecnicamente, a possibilidade de suspender o contrato de trabalho, e ela colocou como condicionante você oferecer ao empregado um curso vinculado à atividade que ele presta, pelo período de suspensão do contrato de trabalho.E a consequência lógica disso é que você não paga o salário.

Não temos hoje a suspensão do contrato de trabalho de forma automática. A CLT tem a indicação expressa da possibilidade de suspensão do contrato de trabalho, porém, com a condicionante de ser feito através da convenção coletiva de trabalho. 

Se a convenção coletiva decidir pela suspensão, o contrato é suspenso por um tempo determinado, e ao final do prazo o contrato volta ao normal com todos os devidos direitos.

No mês de abril, pagando os funcionários integral, sendo que trabalharam apenas 19 dias, posso pagar as férias antecipadas descontando esses 11 dias trabalhados?

Existem dois cenários:

Não, para o caso do mensalista. Porque ele não está intimamente ligado com a impossibilidade da prestação de serviço; ele queria trabalhar e não pôde, assim como você queria prestar o serviço e não pôde. Então ele tem que receber a remuneração integral.

Já o horista, sim. A lógica do horista é que ele deve receber a partir da prestação de serviço que ele tiver. Se trabalhou ele recebe, se não, não é que você vai descontar, mas vai pagar apenas o período trabalhado. E aí você pode pagar as férias antecipadas seguindo as regras das férias, conforme a CLT.

O Home Office eu posso pedir que o professor utilize, por exemplo, o celular dele particular para atender os meus alunos?

Existe um entendimento que diz que cabe ao empregador arcar com os custos para a execução do trabalho do empregado em home office. Isso significa que, se o celular for uma ferramenta necessária para trabalhar, e ele não consegue trabalhar de uma forma alternativa, sim, você tem que ser responsável por entregar um celular para o empregado, ressaltando que é um bem da empresa que está sendo disponibilizado para a execução do trabalho.

Você pode combinar de que ele pode fazer uso do celular e que as despesas decorrentes deste uso serão arcadas por você. É recomendável deixar tudo formalizado!

Se no exercício da atividade for necessário o uso de um celular com tais funções que o empregado não tem, você terá de arcar com um aparelho. Se o uso for, por exemplo, para mandar mensagens por Whats App, neste caso você pode disponibilizar o chip da empresa, mas caso o empregado não queira usar o próprio celular, a empresa tem que fornecer.

Obrigações para com operadores de energia, telefone e água, poderão ser postergadas sem danos às academias? Corte? Multa?

Em tempos de causa maior flexibiliza-se todos os contratos; eventuais danos decorrentes deste contrato- multas e juros- em razão de inadimplemento, porque você não teve condição de gerar receita porque teve um decreto do governo dizendo que você tem que fechar, e aí entende-se que você não é obrigado a pagá-las.

Mas para evitar qualquer problema, ligue na operadora e solicite a suspensão. 

A Anatel regulamentou este caso, e as operadoras não podem cobrar juros nem multa em razão de atrasos nos pagamentos, mas a fatura ainda assim precisa ser paga.

E como fica o aluguel?

As regras também são flexibilizadas. Importante negociar com o locador, pois a negociação prevalece sobre qualquer tipo de imposição. Como o contrato de aluguel é um contrato entre partes iguais, ou seja, ninguém é hipossuficiente neste caso, as partes são livres para negociarem como bem entenderem.

Um funcionário com 40 dias de carteira assinada tem direito a quantos dias de férias?

Em tese, 1 dia, mas como a MP 927/2020 normatizou, pode se antecipar as férias. Significa que se ele tem 40 dias de férias, 1 mês e 10 dias de férias, para ele alcançar o período aquisitivo total ele vai precisar trabalhar mais 10 meses e 20 dias. Então significa que você pode dar férias de 40 dias agora, e ele vai trabalhar mais 10 meses e 20 dias lá na frente e não vai poder tirar mais férias. Ele só vai começar um novo período aquisitivo em 12 meses.

Colaboradores horistas, como é o caso dos professores. Se ele fizer uma aula online, como ficará a remuneração? Comumente ele faria 5 horas diárias. Quais são os limites dessa negociação com ele?

A regra é clara: horista recebe por horas trabalhadas, independente se está na academia ou em home office. Se ele está em home office, trabalhou 5 horas e você conseguiu mensurar isso, assim ele vai receber. Os limites dessa negociação já foram estipulados antes quando você assinou a carteira de trabalho dele. As regras continuam válidas.

É obrigatório pagar uma média salarial aos funcionários horistas mesmo com a academia fechada nesses 15 dias? 

Existem advogados que entendem que sim, tem que pagar o horista, mas o recomendável é que você pague se tiver condições.  Pergunte se isso vai ser preponderante para a viabilidade da sua empresa, se não for, pague para evitar risco de ações judiciais.

Caso você não tenha condições, faz todo o sentido economizar esse valor para garantir a subsistência do seu negócio, e aí você assume um pouco de risco, tendo todo um lastro jurídico para justificar tal ação. 

Mas se futuramente você tomar algum processo, justifique que você preferiu que sua academia sobrevivesse naquele momento  em detrimento de morrer naquele período, então pode valer a pena.

Ainda não comuniquei férias à minha equipe, devido estar na esperança de reabrir no dia 6. Neste caso, como fica esses dias em relação a pagamentos?

A expectativa é de que a quarentena dure mais tempo, de 30 a 40 dias. E a MP 927/2020 foi muito clara: você pode fazer o aviso de férias em até 48 horas antes, por e-mail ou qualquer outro meio eletrônico desde que formalize. Lembrando que o terço das férias fica prorrogado até dia 20 de dezembro.

Caso eu conceda férias de 30 dias a partir de 01/04 e o funcionamento da academia volte antes dos 30 dias, como fica se precisar que o empregado volte ao serviço?

A CLT não prevê nada neste sentido. Principalmente porque a concessão de férias é um direito do empregado, embora seja uma das poucas hipóteses em que o empregador consegue determinar alguma coisa em detrimento do empregado, que é justamente a data que ele vai cumprir essas férias.

Mas cancelar as férias tem que ter uma justificativa muito significativa, e o risco é muito grande porque não tem nenhuma previsão legal possibilitando esse cancelamento. Existe a possibilidade de você conceder um novo período de férias, mas cancelar as férias concedidas é muito difícil.

Então, se não posso interromper as férias, caso eu venha a abrir o estabelecimento, vou abrir sem funcionários? 

Faz parte do risco do negócio. Estamos vivendo um tempo muito atípico, as soluções são atípicas, e os riscos também são atípicos. Por isso é importante ter o feeling e ver se vale a pena conceder 30 dias, ou 15 dias com a possibilidade de prorrogar mais 15.. Isso faz parte da operação da gestão. 

Caso precise demitir, tenho que pagar aviso prévio? E o FGTS?

Tem uma previsão expressa na CLT, no artigo 486, que diz que o pagamento não precisa ser feito se a sua empresa for fechada em decorrência de uma ordem do governo. Se o negócio foi fechado pelo governo municipal, o governo municipal é responsável pelo pagamento do FGTS, e assim sucessivamente. 

Há uma interpretação conflitante entre os operantes do direito que diz que o aviso prévio também está contemplado nessa indenização, mas no meu entendimento, não. É só o FGTS mesmo, se sua academia for fechada definitivamente, isso cai pela metade. Se for continuar a atividade é tudo normal. 

E se o professor não tiver gasto com o celular por gravar aulas usando internet/wireless?

Recomenda-se que conste no contrato. Por exemplo, você pode colocar que ele vai usar o próprio celular mas que se porventura o celular quebrar, você vai ter que dar um celular pra ele, senão, não vai ter a prestação do serviço. É um caso um pouco sensível, principalmente celular porque é algo que todo mundo tem. Mas pode ser negociado.

Estagiários têm direito a férias remuneradas?

Sim. E isso está previsto na própria Lei do Estágio. Editou-se a MP e conseguiu-se uma flexibilização para permitir que o estagiário trabalhe em home office. 

Se você não tem condições de manter o estagiário, o contrato não é regido pela CLT, então você pode, de acordo com o contrato, fazer a rescisão dele.

Em São Paulo o sindicato deu a opção da licença remunerada. De acordo com a MP é possível manter essa medida?

Como a MP não tratou de licença e a licença remunerada tem previsão na CLT e possibilidade de ser convencionada na convenção coletiva, vale o que ficou acordado na convenção. 

A MP não detalhou especificamente como seria a operação de licença remunerada, então vale a regra da CLT, e por consequência a convenção coletiva pode sim, e é uma boa alternativa.

Como funciona o caso de demissão? Existe algum período de estabilidade? De pós férias coletivas?

Algumas convenções estão prevendo essa estabilidade. Se não tiver previsão não tem problema. Voltou das férias pode demitir. E em caso de força maior, a demissão é viabilizada com a redução da verba rescisória em 20% a depender da situação. Mas é preciso analisar caso a caso.

Solicitação de cancelamento de contratos pelos consumidores. O que fazer?

A recomendação que damos é: negocie com o seu aluno. Qual é uma boa forma de negociar? Abra o jogo. Mande mensagem ou ligue, e conte um pouco sobre o que você está passando sendo bem verdadeiro. Vimos casos em que os alunos têm entendido e mantido o plano, mas se ele quiser cancelar, ele vai poder cancelar.

No meu entendimento, o cancelamento, pelo menos no período de até 30 a 40 dias, deve ser cobrada a multa se estiver previsto em contrato. Porque neste caso o contrato estaria válido, considerando que seu negócio foi obrigado a fechar pelo decreto do governo, a multa seria válida. Se quiser rescindir, a multa deverá ser paga. 

Mas se ele não quiser rescindir mas quiser suspender os pagamentos, também é possível. Você também pode incentivar o aluno a continuar pagando e depois colocar como crédito os dias parados. Por isso é importante negociar!

Em março vamos pagar integral com banco de horas, e a partir de 01 de abril vamos dar férias de 15 dias, porém, posso pagar esses 15 dias depois? Pois estarei descapitalizada.

Sim, desde que esteja acordado na convenção coletiva. Caso contrário, você terá de pagar o salário decorrente das férias antecipadamente, mas o terço você pode pagar até 20 de dezembro.

Agora, se a convenção coletiva prever que o pagamento das férias vai acontecer de forma diluída lá na frente, aí não terá problema. Por isso, busque o sindicato.

Funcionário tava no aviso este mês e teve decreto municipal fechando 17/03. E aí?

Aviso prévio é considerado como contrato de trabalho ativo. A não ser que seja aviso prévio indenizado. Mas presumo que como ele estava de aviso prévio, ele ia trabalhar até completar o período do aviso. O contrato de trabalho é válido e você vai pagar normalmente até ele completar o período.

Não tem desconto neste caso. Principalmente se ele for mensalista. Recomendo você pagar o funcionário normalmente como se a academia estivesse funcionando para evitar problemas. Você pode tentar compensar o período pedindo que ele trabalhe em home office, por exemplo. 

A MP 927, no artigo 21, diz que as rescisões serão feitas sem incidência de multas e encargos. O que temos que pagar e o que não temos que pagar de acordo com o texto do artigo? Multa FGTS? 

Em caso de continuidade da empresa

Situação 1

Caso o empregador mantenha os contratos ativos (sem demissão), o pagamento do FGTS, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020, ficará suspenso, devendo ser realizado somente em 7 de julho de 2020, em até 6 parcelas.

Para tanto, o empregador deverá declarar tais informações até 20 de junho de 2020 para usufruir desta prerrogativa.

Situação 2

Caso o empregador opte por demitir funcionários, deve-se pagar o FGTS do período laborado (recolhimento de 8%) e as verbas rescisórias em sua integralidade, exceto a multa fundiária de 40%.

Obs.: A multa fundiária não será exigível apenas se for paga no prazo legal da rescisão (10 dias). Caso as verbas rescisórias sejam pagas fora desse prazo, a multa será devida.

Em caso de encerramento da empresa

Regra dos artigos 486 e 502, da CLT c/c artigo 21, da MP 927.

ORIENTAÇÃO: No caso de demissão sem justa causa, abre-se espaço para dois cenários:

(i) Observando as situações acima, o empregador PODE optar pelo pagamento da multa fundiária, sem alteração da regra, com vistas a evitar risco jurídico de interpretação diversa; ou

(ii) Observando as situações acima, se sua academia encerrou as atividades por conta da paralisação determinada por ordem do estado (decreto, lei, etc), as multas (40% FGTS + art. 477 e 497, da CLT) não precisam ser pagas.

No TRCT, no campo do FGTS, basta indicar “Art. 486 CLT – Fato do príncipe – Decreto Nº XXXXXX de XX/XX/2020”. Mas nesse caso deve-se comprovar que a decisão de demissão só foi tomada em razão da ordem de fechamento. Caso não consiga comprovar do ponto de vista financeiro, essa não pode ser uma alternativa.

Aqui há um risco jurídico moderado de interpretação diversa.

Tenho funcionários que estão fazendo vídeos por livre e espontânea vontade vinculados à nossa rede social. E estão de férias. Como devo proceder para nos resguardar?

Proibir. Empregado de férias é empregado que não trabalha. Se ele trabalha você terá de pagar horas extras, indenização e danos morais, então não corra esse risco.
Você pode proibi-los de utilizar as ferramentas da academia, mas ele pode fazer uma live ou gravar um vídeo em sua conta pessoal. Mas da academia, não.

E se o empregado não estiver vinculado a sindicato? Como conseguir a suspensão do trabalho após 30 dias desta situação de guerra?

Quando se consolida uma convenção coletiva, ela não abarca só quem está vinculado ao sindicato, mas sim, toda a categoria. Não tem como fazer distinção. Convenção coletiva prevendo qualquer regra vale para todos independente de estar filiado ou não.